Participez à la consultation du projet de Loi PACTE, la contribution de Proxinvest

Jusqu’au 5 février 2018, le gouvernement a ouvert à la consultation le PACTE (Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises). Dans un objectif de co-construction législative, les citoyens et membres de la société civile sont appelés à commenter les propositions du gouvernement et à soumettre leurs propres contributions.

Cette consultation porte sur des sujets qui sont au cœur de l’activité de Proxinvest : l’épargne, les marchés financiers, le lien entre les salariés et la création de valeur de l’entreprise et surtout les droit des actionnaires. Proxinvest est une société engagée sur plusieurs sujets de gouvernance clés depuis 1995. Aussi, nous invitons les investisseurs professionnels, actionnaires particuliers ou tout citoyen à prendre connaissance ci-dessous des positions de Proxinvest sur les propositions du PACTE et à participer à cette consultation.

Proxinvest s’est prononcé sur les propositions suivantes :

Renforcer le contrôle des conventions réglementées et de certaines décisions stratégiques de l’entreprise, ainsi que la redevabilité des administrateurs vis-à-vis des actionnaires.

Mieux reconnaître les droits des actionnaires minoritaires en assemblée générale, notamment pour la convocation et le dépôt de résolutions.

Position Proxinvest : POUR

Résumé : Proxinvest porte dans ses engagements depuis sa fondation la protection des intérêts de l’ensemble des actionnaires, nouveaux ou anciens, dans une perspective de respect de la démocratie actionnariale. Nous sommes donc en faveur de cette proposition. Ce respect des intérêts des actionnaires, notamment les minoritaires, passe par un strict respect de la procédure des conventions réglementées, une meilleure ouverture de l’ordre du jour aux propositions des actionnaires minoritaires et un équilibre dans la gouvernance pratiquée par l’entreprise. Concernant les conventions réglementées, il conviendra de s’assurer qu’aucune partie liée (administrateur, dirigeant, actionnaire de contrôle) ne puisse contracter au niveau d ‘une filiale sans respect de la procédure de contrôle du conseil d’administration et de l’assemblée générale de la société mère, que la liste de toutes les conventions, qu’elles soient courantes ou conclues au niveau d’entités contrôlées, soient communiquées et enfin que la partie liée ne puisse bénéficier d’une convention rejetée par l’assemblée générale.

Commentaire de Proxinvest :

Il ne faut pas faire de distinction entre nouveaux et anciens actionnaires mais juste respecter le principe d’égalité de traitement des actionnaires, le principe une action = une voix.

Bien sûr il faut éviter que les minoritaires ne se fassent spolier et recréer un cadre de protection des actionnaires minoritaires à travers une stricte application de la procédure des conventions réglementées (contrats avec des parties liées telles que dirigeants, administrateurs, actionnaires de contrôle). En général, l’entreprise fonctionnera sans ce type de contrat et si tel n’est pas le cas, seul le vote de l’assemblée générale sans la participation au vote des intéressés peut permettre de se rendre compte de la décision collective des associés.

Tout actionnaire aussi petit soit-il a sa part dans l’aventure entrepreneuriale et il faut donc encourager l’engagement actionnarial comme le prévoit la Directive Européenne 2007/36/CE en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires. Ceci nécessite d’ouvrir plus facilement l’ordre du jour des assemblées générales aux propositions de petits actionnaires en réduisant fortement le seuil de dépôt des résolutions externes comme l’a recommandé l’AMF et comme cela est pratiqué aux Etats-Unis où un minimum de 2000$ est requis.

Les acquisitions ou les cessions d’actifs changent dramatiquement le périmètre d’activités des grands groupes cotés. Actuellement seules les acquisitions rémunérées par augmentation de capital nécessitent l’approbation de l’assemblée générale. Or celles payées en numéraire, par endettement par exemple, ont tout autant d’impact. Il serait donc préférable que l’assemblée générale ait à approuver toute acquisition ou cession de taille significative. En ce qui concerne l’endettement les actionnaires minoritaires ont beaucoup à perdre lorsque l’entreprise prend des risques excessifs (cas Solocal par exemple). Il conviendrait que l’assemblée générale puisse définir des ratios d’endettement.

Les actionnaires minoritaires seraient probablement mieux protégés si le code de gouvernement d’entreprise de place n’était plus une émanation exclusive des dirigeants d’entreprise. C’est ainsi en Allemagne où le partenaire allemand de Proxinvest, DSW, participe à la Commission.

La sanction des comportements répréhensibles semble plutôt rare et la gouvernance du collège de l’AMF pourrait aussi être revue pour incorporer plus de représentants des épargnants.

Concernant les conventions réglementées, il convient de s’assurer qu’une partie liée (dirigeant, administrateur ou actionnaire de référence) ne puisse abuser des actionnaires minoritaires en contractant à son profit au niveau d’une filiale. Une simple transparence telle que prévue à l’article L225-37-4 du Code de commerce ne saurait suffire puisqu’elle ne permet pas aux actionnaires de rejeter la convention incriminée. Il convient donc de compléter l’article L. 225-38 du Code de commerce « Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société  et… » par la formule : « Toute convention intervenant directement ou par personne intéressée ou par une société dont la société possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital,…”.

Il faut par ailleurs que la Loi est un effet réel et que les sociétés respectent la souveraineté de l’assemblée générale et les rares rejets observés en assemblée générale. Aussi il convient de réformer l’article L225-41 du Code de commerce que désormais les conventions non approuvées soient immédiatement opposables aux personnes intéressées et ne puissent plus continuer de produire leurs effets.

Il convient aussi de rétablir la liste des conventions courantes et à des conditions normales touchant les parties liées telles qu’elle figurait avant le 17 mai 2011 au second alinéa des articles L. 225-39 et L. 225-87 et à l’article L. 225-115 du Code afin de limiter les dissimulations abusives.

Réfléchir à la création d’un statut d’entreprise à mission, c’est-à-dire d’entreprises constituées par des associés qui stipulent, dans leur contrat de société, une mission sociale, scientifique ou environnementale qu’ils assignent à leur société en plus de leur objectif de profit, qui perdurerait.

Position Proxinvest : CONTRE

Résumé : Proxinvest ne soutient pas cette proposition, estimant que ce nouveau statut serait redondant avec des formes de structures déjà existantes et que l’environnement légal actuel permet déjà des démarches RSE de qualité. La création d’un nouveau statut spécial semble  donc inutile et vient complexifier la lisibilité de la création d’entreprises. Pour les sociétés cotées, nous estimons que la modification de la chaîne de contrôle des grandes sociétés pourrait être mise à mal par une telle proposition, en multipliant la représentation d’intérêts conflictés dans les instances de gouvernance et nuirait alors à l’attractivité des investissements en France.

Commentaire de Proxinvest : Il y a déjà beaucoup de statuts juridiques qui permettent de mener des missions sociales, scientifiques ou environnementales : associations, sociétés coopératives, fondations (ex: Fondations LVMH, Fondations Danone, Renault, Pièces Jaunes,…). Sans toucher au code civil et à la mission des entreprises, on observe que beaucoup d’entreprises ont déjà développé une démarche de responsabilité sociétale (RSE) ou d’économie sociale et solidaire, conscientes des bienfaits en matière de durabilité, d’image, de création de valeur et de profitabilité que génèrent le respect des parties-prenantes. Les actions RSE sont largement approuvées en assemblée générale par les actionnaires (par exemple chez Accor ou Danone) même sans “profit” immédiat. La création d’un nouveau statut spécial semble inutile et vient complexifier la lisibilité de la création d’entreprises. La modification de l’objet social des entreprises au sein du code civil ne semble pas souhaitable. Une étude très approfondie de ses conséquences devrait être menée au préalable : conséquences juridiques sur toutes les formes de sociétés (SNC, SCI, …), conséquences en matière de gouvernance : la recomposition des instances de gouvernance viendrait mettre à mal tout la chaîne de contrôle des grands groupes cotés en multipliant la représentation d’intérêts très divergents dans les instances, aux multiples intérêts divergents (clients, fournisseurs, collectivités locales, Etat, ONG?). Alors que la France ne souffre pas d’un manque d’épargne et d’idées mais d’un manque d’épargne en capital permettant de financer la réalisation des projets, il apparaît contre-productif d’espérer obtenir plus de financements en capital en offrant moins de droits de contrôle à ces apporteurs de capital au profit d’autres parties prenantes aux intérêts divergents. Pour les grands groupes, ceci risque de générer une caste de dirigeants surpuissants au-dessus des parties, dans le meilleur des cas des despotes éclairés qui ne sauraient être préférables à leur mise en responsabilité par un système de démocratie actionnarial efficient.

Faciliter le développement de l’actionnariat de fondations ou de structures assimilées, en levant certains obstacles juridiques pesant sur les participations détenues (principe de spécialité), en favorisant la dévolution de parts de capital à des structures fondatives, voire en créant un statut de fondation spécifiquement consacré à la détention de parts d’entreprises et à l’accompagnement de ces entreprises.

Position Proxinvest : CONTRE

Résumé : Proxinvest estime que la mise en place de fondations d’actionnaires n’est une initiative acceptable que si elle ne peut être pratqiuée que sur des bases saines, et non comme un moyen de protection et d’encouragement à l’irresponsabilité. La fondation d’actionnaire ne saurait être acceptable que si elle n’obtient jamais de droit particulier au détriment des autres. La proposition n’étant pas précise sur ces points, nous ne soutenons donc pas cette proposition.

Commentaire de Proxinvest : 

La proposition n’est pas assez précise pour identifier clairement ce que seront ces fondations d’actionnaires et pour quelle partie de l’économie (Economie solidaire, sociétés cotées sur un marché réglementé?). Aux Pays-Bas par exemple ces fondations (Stichting) sont souvent utilisées à mauvais escient comme protection managériale qui peut permettre aux dirigeants de prendre des décisions contre l’avis de leurs propres actionnaires et faire fuir les investisseurs. Or, l’exemple français avec la construction de champions à l’issue de batailles boursières (TotalFina-Elf, BNP Paribas, Sanofi-Aventis) démontre aussi l’intérêt de respecter le principe de neutralité en période d’offre publique et de libre jeu du mécanisme des offres et des contre-offres. La fondation d’actionnaire ne saurait être acceptable que si elle n’obtient jamais de droit particulier au détriment des autres et donc au delà de son engagement d’actionnaire de long terme. La règle d’or à respecter est celle de la proportionnalité entre actions et droits de vote (une action = une voix pour les sociétés anonymes). Donner ad vitam eternam le droit de contrôle à une fondation n’a pas de sens dans un monde qui bouge. La fondation d’actionnaire ne doit être qu’un véhicule juridique comme d’autres (holding, OPCVM, SICAV) permettant de devenir actionnaire mais lui donner des droits particuliers sur la société investie risque de nuire à l’attractivité des investisseurs.

Veiller aussi à ce que ces fondations ne forment pas une échappatoire fiscale ou juridique pour échapper aux responsabilités.

Réformer le droit des procédures collectives, dans le cadre d’une convergence franco-allemande, en prévoyant notamment un mécanisme d’adoption du plan de restructuration qui n’est pas accepté par toutes les classes de créanciers.

Position Proxinvest : CONTRE

Résumé : Proxinvest a été confronté à plusieurs procédures de financement qui n’ont été bénéfiques ni aux intérêts des actionnaires (qui ont eu beaucoup à perdre) ni dans l’intérêt à long terme de la société : ce fut le cas de Solocal et de CGG. Plutôt que la réforme proposée des procédures collectives, Proxinvest rappelle que, dans certains dossiers, les actionnaires peuvent aussi être sources de la sortie de crise, principalement lorsqu’ils acceptent de remettre au capital alors qu’ils ont déjà beaucoup perdu. Il faut donc que les actionnaires soient mieux associés aux négociations comme source potentiel de règlement du problème.

Commentaire de Proxinvest :

Au juste objectif de vouloir préserver l’emploi et la continuité d’exploitation, la Loi (ex: Loi Macron) et la jurisprudence ont été beaucoup trop loin dans l’hypothèse que les actionnaires devaient tout perdre ou presque ou que l’on pouvait se passer de leur avis. En effet, dans certains dossiers les actionnaires peuvent aussi être sources de la sortie de crise, principalement lorsqu’ils acceptent de remettre au capital alors qu’ils ont déjà beaucoup perdu. Ceci nécessite toutefois que le mandataire ad hoc obtienne des abandons de créances significatives des créanciers et un nouveau plan de financement qui ne remette pas l’entreprise dans les griffes de ses créanciers. Ceci est particulièrement le cas pour les entreprises cotées dont la dette est elle-même cotée et peut se retrouver en dette spéculative accessible à des hedge funds spécialisés sur la dette spéculative (ex: cas Solocal, CGG).

Il faut donc que les actionnaires soient mieux associés aux négociations comme source potentiel de règlement du problème. L’intermédiation par un conseil d’administration ou un Directeur Général qui est en fait en situation d’échec n’est en effet pas idéal dans ce contexte.

Orienter davantage l’assurance-vie vers les placements longs et productifs, par exemple avec une modulation de la garantie des nouveaux contrats d’assurance-vie en fonds euros selon la durée de détention (avec garantie minorée en cas de détention sur une durée limitée, et garantie bonifiée en cas de détention longue, autour d’une durée pivot de 8 à 10 ans).

Développer et simplifier les produits d’épargne-retraite, pour les faire converger autour de caractéristiques communes.

Position Proxinvest : POUR

Résumé : Proxinvest soutient cette proposition, estimant que la France souffre d’un manque d’investissement en capital, indispensable pour financer les investissements et donner la confiance aux créanciers. La création de caisses de pension aux actifs orientés vers les placements longs serait la bienvenue pour le financement des retraites des générations futures et la réduction du déficit de capital de l’économie française.

Commentaire de Proxinvest :

La capacité d’épargne des français est plutôt élevée mais n’est pas orientée vers les entreprises. Toutes les formes d’investissements des français, qu’elles soient directes (Compte titres, PEA,…) ou indirectes (OPCVM, Assurance-VIE,…), doivent être encouragées, surtout en capital. C’est en effet le matelas de capital (fonds propres) qui donnent confiance aux créanciers (banques,…)  pour prêter et augmenter d’autant plus la capacité d’investissement de nos entreprises sans prendre de risques excessifs.

Pour que l’épargne puisse être orientée vers les entreprises, il faut de préférence que celles-ci soient cotées sur les marchés (sauf à une explosion du crowdfunding en Equity par exemple).

Face à nos déficits des régimes de retraite, il faut faire d’une pierre deux coups. La promesse des retraites est un engagement de long terme qui nécessite des actifs de long terme pour y faire face. La création d’un pilier de caisses de pension, comme en Suisse, qui viendraient compléter la retraite des salariés et financer l’économie locale serait souhaitable. Force est de constater en effet que les caisses de pension ou fonds de retraite surpondèrent leur propre pays dans leur allocation d’actifs permettant le financement des entreprises locales (ex: UK, USA, Pays-Bas, Australie, Scandinavie). La démarche ISR entreprise par les fonds de pension publics français (ERAFP, IRCANTEC) ou le FRR pourrait servir d’exemples à la création de ces caisses de pension à la française permettant de créer un pôle d’investisseurs locaux responsables et engagés.

Simplifier les obligations réglementaires liées au statut d’entreprise cotée pour les PME, renforcer la capacité à entrer et à sortir de la cotation ainsi qu’une offre d’analyse/recherche simplifiée.

Position Proxinvest : POUR

Résumé : Proxinvest se prononce en faveur d’une telle proposition. Cependant, il est nécessaire de garde à l’esprit que la simplification de l’accès aux marchés financiers ne doit pas porter atteinte aux intérêts des actionnaires. La création d’une organisation de place permettant de s’assurer d’une analyse indépendante et disposant d’une gouvernance permettant d’allouer le budget de l’analyse financière et extra-financière sur les PME cotées pourrait contribuer à un meilleur suivi des PME cotées.

Commentaire de Proxinvest :

Lorsque l’on ajoute le coût de l’introduction (conseillers financiers, avocats) au coût de cotation (Euronext Paris), il faut effectivement être une grosse PME pour vouloir se faire coté. Une simplification des obligations réglementaires peut contribuer à une réduction du coût mais ne peut se faire au détriment de la protection de l’actionnaire comme ce fut trop souvent le cas. Ceci doit être fait au cas par cas en collaboration avec l’AMF et les actionnaires minoritaires et les règles de protection de base, par exemple le renforcement de la procédure des conventions réglementées doit permettre de mieux contrôler pour moins cher. Il est essentiel d’imposer un minimum d’informations financières et extra-financières obligatoires qui pourront être utile à de l’analyse financière de base (robots, algorithmes). La définition des seuils de taille d’entreprise sont très importants. La publication de résultats trimestriels ne doit toutefois surtout pas devenir une contrainte pour les PME cotées. L’analyse financière et extra-financière indépendante, c’est à dire non payée par la société cotée, bénéficiant de préférence d’une expertise locale, est primordiale pour assurer la surveillance et l’animation d’une place boursière. Sur les PME cotées, le nombre d’investisseurs intéressés est toutefois souvent trop faible. La création d’une organisation de place permettant de s’assurer d’une analyse indépendante et disposant d’une gouvernance permettant d’allouer le budget de l’analyse financière et extra-financière sur les PME cotées pourrait contribuer à un meilleur suivi des PME cotées et mériterait d’être complétée d’une diffusion publique de ces analyses.

Il existe déjà plusieurs compartiments sur les marchés boursiers. Le marché réglementé doit garantir aux investisseurs un niveau d’information et de protection important. Les autres segments de marché (marché libre, Alternext,…) doivent disposer de plus de liberté et pouvoir offrir une cotation à bas coût même s’ils risquant en contrepartie d’attirer plus difficilement les investisseurs.

Il faut encourager la responsabilité et les contre-pouvoirs et non l’irresponsabilité. Ainsi il faut interdire l’entrée boursière sur le marché réglementé de sociétés qui anticipent dès le départ d’abuser de leurs actionnaires minoritaires ou de se dés-affranchir des règles classiques de responsabilités. Ainsi le droit de vote double devrait être interdit ou a minima strictement encadré (% du capital limité, sunset clause). Les actions sans droit de vote, aberration dans un système prétendument capitaliste, ne doivent pas être autorisées pour les sociétés cotées. De même une société en commandite par actions (SCA) ne devrait pouvoir être cotée sur le marché réglementé.

La sortie de la cotation est souvent une trahison des actionnaires minoritaires qu’on aura utilisés pour un moment parfois difficile, puis qu’on a longtemps sous-informé ou soigneusement abusé pour enfin les exproprier à un prix souvent inférieur au prix d’introduction. Elle ne devrait être qu’une option exceptionnelle.

Introduire, dans toutes les petites et moyennes entreprises de 11 à 49 salariés, un dispositif de partage de la valeur présentant un degré de souplesse élevé pour l’entreprise.

Simplifier le régime de participation, par exemple en rendant facultatif le dépôt à la DIRECCTE des accords d’intéressement des entreprises de moins de 50 salariés et en encourageant l’élaboration d’accords « clefs en main » au niveau de la branche.

Position Proxinvest : POUR

Résumé : Les actionnaires salariés sont des parties prenantes spécifiques de la société et l’intéressement et la participation sont des outils privilégiés de partage de la valeur. L’actionnariat salarié doit aussi être encouragé tout en mettant fin aux mécanismes qui l’inféode de leur direction. En particulier les représentants de la direction ne devraient pas pouvoir participer au processus de vote de leur propre assemblée générale en tant que membres des conseils de surveillance des FCPE détenues les actions des salariés.  

Commentaire de Proxinvest :

Il ne faut pas oublier aussi l’actionnariat salarié qui est une alternative. Une simplification de l’enregistrement de leurs actions sur leur PEA ou PEE serait la bienvenue pour les TPE car sinon l’actionnariat salarié ne sera toujours réservé qu’aux grands multinationales.

Ne pas oublier l’implication dans la vie de l’entreprise des actionnaires salariés. L’actionnaire salarié peut développer une vision particulière, distincte de l’actionnaire mais aussi distincte du salarié bénéficiaire de la participation. Fixer le bon niveau de dividendes ou s’en priver, recapitaliser une entreprise ou beaucoup d’autres décisions de l’assemblée générale sont très délicates. Les salariés actionnaires doivent pouvoir y jouer pleinement leur rôle.

 

Cependant l’équilibrage de l’actionnariat salarié suppose une réforme majeure de la formule actuelle d’ auto-contrôle aux frais des salariés :  ce conflit d’intérêts est d’impact croissant par la combinaison de l’actionnariat salarié et du droit de vote double : dans les fonds d’actionnariat salarié, comme dans les fonds diversifiés d’épargne salariale comprenant une fraction de titres de l’entreprise, les représentants de la direction d’entreprise, qui peuvent détenir statutairement jusqu’à 50% des sièges des conseils de surveillance du FCPE , participent à la détermination de la position sur les résolutions et se trouvent donc en conflit d’intérêt entre leur mission de représentation de l’intérêt des porteurs de parts (les salariés actionnaires) et celle de représentant de l’entreprise qui soumet les résolutions.

L’impact de cette anomalie relevée par le rapport Delamas-Marsallet de l’AMF  permet à de nombreuses résolutions présentées par la direction de passer du simple fait du poids du droit de vote des FCPE et de leur approbation quasi automatique.

Il conviendrait donc d’ajouter à l’alinéa 2 du point II de l’article L.241-165 du Code monétaire et financier la formule suivante : « Toutefois lorsque le conseil de surveillance du fonds est constitué  pour moitié ou moins de représentants de l’entreprise ces derniers ne participent pas à l’exercice des droits de vote attachés aux titres émis par l’entreprise ou par toute autre société qui lui est liée. »

 

 

 


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