Discussion de la Loi Sapin 2 au Sénat : Proxinvest dénonce quatre mesures défavorables au droit de contrôle de l’AG


Paris_Palais_LuxembourgParis, le 6 juillet 2016

Après étude du texte proposé par la Commission des Lois du Sénat, Proxinvest constate que celui-ci entrave sur certains points les droits des actionnaires et constituerait un recul de la démocratie actionnariale. Proxinvest s’étonne de voir les droits des actionnaires affectés sans que ceux-ci n’aient été auditionnés et dénonce ici quatre reculs des droits de l’assemblée générale sur la rémunération des dirigeants, les conventions réglementées, le traitement de l’abstention et l’obligation de rédaction d’un procès-verbal de toute assemblée générale. 

 

1° Non à la réintroduction d’un vote annuel consultatif sur les rémunérations des mandataires sociaux dirigeants

Sujet polémique suite à l’affaire Carlos Ghosn, l’Assemblée Nationale avait adopté un article 54 bis qui prévoyait un vote préalable de l’assemblée générale avant tout versement de rémunération (cf. annexe 1). La Commission des Lois revient sur ce texte (cf. annexe 2).

La commission des Lois du Sénat a tenu selon elle à « clarifier  les modalités d’approbation par les actionnaires des rémunérations individuelles des dirigeants de société cotées afin de respect la démocratie actionnariale ». La réalité est moins glorieuse… En fait, celle-ci fait machine arrière en remplaçant le vote contraignant annuel sur la rémunération des dirigeants par un vote annuel consultatif ! La commission des Lois propose en fait d’introduire dans le droit français le modèle britannique (vote contraignant sur la politique de rémunération tous les trois ans + vote annuel consultatif). Bien sûr ce modèle Britannique va plus loin que le simple Say On Pay consultatif du code AFEP-MEDEF, il présente toutefois des limites par rapport au texte de l’article 54 bis du projet de Loi Sapin 2 tel qu’adopté par l’Assemblée Nationale en première lecture. Par exemple, une fois le cadre de la politique de vote adopté, l’assemblée générale ne pourrait empêcher le versement de certains variables puisque son vote chaque année serait consultatif. Or il est crucial que l’assemblée générale connaisse la performance de l’exercice considéré afin de pouvoir valider le niveau de rémunération. La rémunération variable de Carlos Ghosn serait donc par exemple versée, comme l’a été cette année la rémunération du dirigeant de BP, Mr Dudley (+20% d’augmentation malgré 5,2milliards de £ de perte nette).

Suite à l’initiative populaire Minder en Suisse, le partenaire de Proxinvest responsable du marché suisse, ETHOS, a acquis une forte expérience en matière de modalités de vote contraignant sur les rémunérations. D’après Ethos il est clairement préférable pour les actionnaires de voter sur l’autorisation de versement des rémunérations variables une fois la performance de l’exercice connue. Face aux sociétés qui proposent a priori des « enveloppes », il est difficile pour l’actionnaire de s’opposer ce qui laisse ensuite une trop grande flexibilité aux conseils d’administrations pour fixer les rémunérations.

Recommandation Proxinvest :

  • Préférence pour le maintien du texte de l’assemblée nationale, éventuellement complété de l’intégration des options, actions gratuites ou variables pluri-annuels pour s’assurer que ces éléments n’échappent pas aussi au contrôle annuel de l’assemblée générale.

2° Non à un nouveau détricotage des droits de contrôle de l’assemblée générale sur les conventions au profit de parties liées.

Article 46 bis

Alinéa 5 Au deuxième alinéa de l’article L. 225-40, après le mot : « autorisées », sont insérés les mots : « et conclues » ;

Alinéa 12 Au deuxième alinéa de l’article L. 225-88, après le mot : « autorisées », sont insérés les mots : « et conclues » ;

Analyse Proxinvest :

Actuellement l’alinéa 2 de l’article L225-40 du code de commerce prévoit que « Le président du conseil d’administration donne avis aux commissaires aux comptes de toutes les conventions autorisées et soumet celles-ci à l’approbation de l’assemblée générale. ».

Après la Loi Sapin 2, le Président n’aurait ni à informer les commissaires aux comptes ni à soumettre au vote des actionnaires les conventions réglementées autorisées mais non encore conclues.

Certes dans certains cas, une convention réglementée peut être autorisée par le conseil d’administration et finalement jamais conclue mais il est alors si simple de l’indiquer aux actionnaires dans les rapports à l’assemblée générale. Selon Proxinvest, faciliter la conclusion et la mise en œuvre de conventions au profit de dirigeants, administrateurs et actionnaires de contrôle sans information des commissaires aux comptes, donc indirectement sans information des actionnaires via leur rapport spécial et sans approbation de l’assemblée générale ne peut que détériorer le niveau d’information et de contrôle des actionnaires, réduisant in fine le niveau de confiance  dans l’investissement en actions de sociétés françaises et augmentant leur coût du capital.

Rappelons que la procédure des conventions réglementées est destinée à protéger l’intérêt social et à prévenir tout risque de conflit d’intérêts.

Cette modification est donc totalement contraire aux principes de la démocratie d’entreprise puisqu’elle réduit l’assemblée générale à une simple chambre d’enregistrement au lieu de lui donner un vrai pouvoir d’autorisation préalable à la conclusion de conventions avec les tiers extrêmement sensibles en matière de bonne gouvernance que sont les actionnaires à plus de 10% du capital, les  administrateurs ou dirigeants. Seul un débat démocratique en assemblée générale, préalable à la conclusion et l’exécution de la convention, peut permettre aux administrateurs de mesurer le niveau d’acceptabilité de la convention.

Recommandation Proxinvest :

  • Retirer cette réforme des conventions réglementées prévue dans l’article 46 bis de la Loi Sapin 2, supprimer l’alinéa 1 de l’article L225-41 du code de commerce qui prévoit que « Les conventions approuvées par l’assemblée, comme celles qu’elle désapprouve, produisent leurs effets à l’égard des tiers» et restaurer la souveraineté de l’assemblée générale en instaurant un nouvel alinéa qui stipule que «  Les conventions réglementées désapprouvées par l’assemblée ne peuvent produire d’effet à l’égard des tiers ».

3° Non à l’amélioration artificielle du score des résolutions en assemblée générale

La commission des Lois du sénat propose d’insérer dans l’article 46 bis de la Loi Sapin 2 un alinéa 19 tel qui suit :

19° À la fin de la seconde phrase du second alinéa du I de l’article L. 225-107, les mots : « sont considérés comme des votes négatifs » sont remplacés par les mots : « ne sont pas considérés comme des votes exprimés » 

Analyse Proxinvest :

Actuellement une résolution en assemblée générale doit recueillir une majorité des voix exprimées pour être adoptée. Ainsi en droit français l’abstention est considérée comme un vote contre. Il permet le jour de l’assemblée d’exprimer une petite nuance dans son opposition.

Déjà en 2012, Proxinvest et les gérants d’actifs avaient exprimé leur opposition au fait de ne plus comptabiliser l’abstention comme un vote négatif. Pierre Bollon, délégué Général de l’Association Française de la gestion Financière (AFG) déclarait ainsi au journal Les Echos « Cela aurait pour effet mécanique d’améliorer artificiellement le score des résolutions, et pourrait même inciter certains à s’abstenir au lieu de voter non » (CF. http://www.lesechos.fr/16/04/2012/LesEchos/21166-144-ECH_abstentions–resolutions–informatisation-des-votes—les-sujets-qui-font-encore-debat-sur-les-assemblees-generales.htm#6M1KUyfj35qw6X2C.99 ).

Certes dans certains pays l’abstention n’est pas considérée comme un vote et n’est donc pas comptabilisé, par exemple dans la Loi anglaise. Ces expériences ne sont pas fructueuses. A l’AG de BP cette année, les quatre administrateurs membres du comité des rémunérations ont reçu plus de 280 millions d’abstentions, soit beaucoup plus que les votes négatifs.  Communiquer un taux d’opposition de seulement 1% ou 2% est alors trompeur par rapport au niveau des actionnaires qui n’ont pas apporté leur soutien aux candidats. De même chez les structures de société européenne (societas europaea, SE). Ainsi LVMH SE annonce 99,93% d’approbation pour la nomination de Clara Gaymard, un score stalinien ! En fait l’opposition ne serait pas limitée à 0,07% mais devrait être beaucoup plus élevée avec les règles historiques des SA françaises : 8 millions de voix se sont abstenus contre seulement 403 000 oppositions. De même, Schneider Electric, autre SE, n’indique pas le % d’abstentions (cf. http://www2.schneider-electric.com/documents/presentation/fr/local/2016/04/resultat-de-votes-fr.pdf ) alors que l’abstention atteint parfois des niveaux significatifs, par exemple les 15 millions de voix sur le Say On Pay du PDG Jean-Pascal Tricoire. Ce dernier n’aurait obtenu que 58% d’approbation selon les règles normales des SA françaises et non plus de 60%.

Le nombre de résolutions rejetées en assemblée générale est déjà très faible. Pourquoi les sénateurs proposent-ils de rendre la vie des dirigeants encore plus facile ? Le conseil d’administration et les dirigeants ne doivent-ils pas réussir à convaincre une majorité des voix pour qu’une résolution soit adoptée ?

Recommandation Proxinvest :

  • Que le parlement rejette cette proposition de ne plus considérer les votes abstentionnistes comme des votes exprimés.

 l’alinéa 2 de l’article L225-40 du code de commerce prévoit que « Le président du conseil d’administration donne avis aux commissaires aux comptes de toutes les conventions autorisées et soumet celles-ci à l’approbation de l’assemblée générale. ».

Après la Loi Sapin 2, le Président n’aurait ni à informer les commissaires aux comptes ni à soumettre au vote des actionnaires les conventions

 

4° Non à l’abandon du droit de demande d’annulation d’assemblée générale en cas de non-rédaction de procès-verbal

La commission des Lois du sénat propose d’insérer dans l’article 46 bis de la Loi Sapin 2 un alinéa 19 tel qui suit :

Alinéa 21 :  Au dernier alinéa de l’article L. 225-114, les mots : « présent article » sont remplacés par les mots : « premier alinéa »

Analyse Proxinvest : Il ne serait plus possible de demander l’annulation de l’assemblée générale si les décisions de l’AG ne sont pas constatées par un procès-verbal. Sans ce risque d’annulation, il est probable que certaines sociétés cessent de rédiger le procès-verbal de leur assemblée générale.

Recommandation Proxinvest :

  • Supprimer cet alinéa de l’article 46 bis de la Loi Sapin 2

 

 

 

 

 

ANNEXES : article 54 Bis de la Loi Sapin 2 tel qu’adopté en première lecture à l’assemblée nationale et tel que réécrit par la Commission des Lois du Sénat

 

Annexe 1

Article 54 bis (nouveau) tel qu’adopté par l’Assemblée Nationale le 14 juin 2016

Le chapitre V du titre II du livre II du code de commerce est ainsi modifié :

1° (Supprimé)

2° Après l’article L. 225-37-1, il est inséré un article L. 225-37-2 ainsi rédigé :

« Art. L. 225-37-2. Dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, les engagements pris au bénéfice de leurs présidents, directeurs généraux ou directeurs généraux délégués, par la société elle-même ou par toute société contrôlée ou qui la contrôle au sens des II et III de l’article L. 233-16, et correspondant à des éléments de rémunération d’activité ou à des avantages de toute nature liés à l’activité, font l’objet d’une résolution soumise au moins chaque année à l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires dans les conditions prévues à l’article L. 225-98 et au deuxième à avant-dernier alinéas du présent article.

« Les projets de résolution établis par le conseil d’administration en application du premier alinéa du présent article sont présentés dans un rapport joint au rapport mentionné aux articles L. 225-100 et L. 225-102, qui détaille les éléments de rémunération fixes, variables ou reflétant la performance des personnes mentionnées au premier alinéa du présent article ainsi que les critères retenus pour leur détermination.

« L’approbation de l’assemblée générale est requise pour toute modification des éléments mentionnés au premier alinéa et à chaque renouvellement du mandat exercé par les personnes mentionnées au même alinéa.

« Aucun versement en application des résolutions mentionnées au premier alinéa, de quelque nature que ce soit, ne peut intervenir avant que le conseil d’administration ne constate leur approbation par l’assemblée générale dans les conditions prévues au présent article. Si l’assemblée générale n’approuve pas la résolution, le conseil d’administration lui soumet une nouvelle proposition à la prochaine assemblée générale. Tout versement effectué en méconnaissance du présent alinéa est nul de plein droit. Le présent alinéa est sans effet sur les rémunérations fixes versées entre la date de délibération du conseil d’administration sur leur montant et la date à laquelle l’assemblée générale est réunie dans les conditions prévues à l’article L. 225-100.

« Les conditions d’application du présent article sont déterminées par un décret en Conseil d’État. » ;

3° La seconde phrase du premier alinéa de l’article L. 225-47 est complétée par les mots : « dans les conditions prévues à l’article L. 225-37-2 » ;

4° Le dernier alinéa de l’article L. 225-53 est complété par les mots : « dans les conditions prévues à l’article L. 225-37-2 » ;

5° L’article L. 225-63 est complété par les mots : « dans les conditions prévues à l’article L. 225-82-2 » ;

6° La seconde phrase du premier alinéa de l’article L. 225-81 est complétée par les mots : « dans les conditions prévues à l’article L. 225-82-2 » ;

7° (Supprimé)

8° Après l’article L. 225-82-1, il est inséré un article L. 225-82-2 ainsi rédigé :

« Art. L. 225-82-2. – Dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, les engagements pris au bénéfice d’un membre du directoire ou du conseil de surveillance, par la société elle-même ou par toute société contrôlée ou qui la contrôle au sens des II et III de l’article L. 233-16, et correspondant à des éléments de rémunération d’activité ou à des avantages de toute nature liés à l’activité, font l’objet d’une résolution soumise au moins chaque année à l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires dans les conditions prévues à l’article L. 225-98 et au deuxième à avant-dernier alinéas du présent article.

« Les projets de résolution établis par le conseil de surveillance en application du premier alinéa du présent article sont présentés dans un rapport joint au rapport mentionné aux articles L. 225-100 et L. 225-102, qui détaille les éléments de rémunération fixes, variables ou reflétant la performance des personnes mentionnées au premier alinéa du présent article ainsi que les critères retenus pour leur détermination.

« L’approbation de l’assemblée générale est requise pour toute modification des éléments mentionnés au premier alinéa et à chaque renouvellement du mandat exercé par les personnes mentionnées à ce même alinéa.

« Si l’assemblée générale n’approuve pas la résolution, le conseil de surveillance lui soumet une nouvelle proposition à la prochaine assemblée générale.

« Les conditions d’application du présent article sont déterminées par décret en Conseil d’État. » ;

9° Avant le dernier alinéa de l’article L. 225-100, sont insérés deux alinéas ainsi rédigés :

« Elle exerce les pouvoirs qui lui sont attribués dans les conditions prévues à l’article L. 225-37-2 ou, le cas échéant, à l’article L. 225-82-2.

« Dans les sociétés dont les titres sont admis sur un marché réglementé, l’assemblée générale délibère et statue sur la rémunération attribuée par le conseil d’administration ou, le cas échéant, par le conseil de surveillance pour chaque mandataire social au titre de l’exercice écoulé. Les éléments de rémunération variables, exceptionnels ou reflétant la performance dus pour l’exercice écoulé à chaque mandataire social ne peuvent être versés qu’après approbation de la rémunération par l’assemblée générale dans les conditions prévues au présent article ou, le cas échéant, à l’article L. 225-98. »

 

 

Annexe 2

 

Article 54 bis tel que proposé par la Commission des Lois du Sénat

  1. – Le chapitre V du titre II du livre II du code de commerce est ainsi modifié :

1° La seconde phrase du premier alinéa de l’article L. 225-47 est complétée par les mots : « , sous réserve de l’article L. 225-102-1-1 » ;

2° Le dernier alinéa de l’article L. 225-53 est complété par les mots : « , sous réserve de l’article L. 225-102-1-1 » ;

3° L’article L. 225-63 est complété par les mots : « , sous réserve de l’article L. 225-102-1-1 » ;

4° La seconde phrase du premier alinéa de l’article L. 225-81 est complétée par les mots : « , sous réserve de l’article L. 225-102-1-1 » ;

5° Après l’article L. 225-102-1, il est inséré un article L. 225-102-1-1 ainsi rédigé :

« Art. L. 225-102-1-1. – I. – Dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, l’assemblée générale ordinaire statue, tous les trois ans, au vu d’un rapport présenté par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance, sur les critères de détermination et de répartition des éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature dus aux mandataires sociaux par la société, ainsi que par les sociétés qu’elle contrôle ou par une société qui la contrôle, au sens de l’article L. 233–16. Elle statue également sur toute modification significative de ces critères, dans les mêmes conditions.

« Si l’assemblée générale n’approuve pas ces critères, elle statue à nouveau, dans les mêmes conditions.

« II. – Dans les mêmes sociétés, l’assemblée générale ordinaire statue sur les éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature dus à compter de leur nomination ou du renouvellement de leur mandat, en application des critères prévus au I :

« 1° Au directeur général, au président du directoire ou au directeur général unique ;

« 2° Aux directeurs généraux délégués ou aux autres membres du directoire.

« Tant qu’elle n’a pas approuvé les éléments dus à un mandataire mentionné au 1° ou à l’ensemble des mandataires mentionnés au 2°, seuls les éléments fixes peuvent être versés aux mandataires concernés à compter de sa nomination ou du renouvellement de son mandat. Tout versement effectué en méconnaissance du présent alinéa est nul.

« III. – Dans les mêmes sociétés, l’assemblée générale ordinaire délibère annuellement sur les éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature versés au titre de l’exercice antérieur, en application des critères prévus au I :

« 1° Au directeur général, au président du directoire ou au directeur général unique ;

« 2° Aux directeurs généraux délégués ou aux autres membres du directoire.

  1. – Le I de l’article L. 225-102-1-1 du code de commerce, tel qu’il résulte du I du présent article, est applicable à compter de l’assemblée générale ordinaire statuant sur le premier exercice clos après la promulgation de la présente loi.

Les II et III de l’article L. 225-102-1-1 du code de commerce, tel qu’ils résultent du I du présent article, sont applicables aux mandataires sociaux nommés ou renouvelés à compter de l’assemblée générale ordinaire mentionnée au premier alinéa du présent II.

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